在制造行业，委托商与代加工厂在签订合作协议时，往往会约定代加工厂不得擅自跳过委托商同客户进行直接合作。那么，这样一份协议构成我国反垄断法第十三条所规制的分割销售市场的垄断协议吗？
广州震雄装饰工程有限公司（下称震雄公司）与广州高思贸易有限公司（下称高思公司）是合作多年的商业伙伴，震雄公司受高思公司的委托，代加工制作广告灯箱设备。双方在签订协议《2016保密协议》《2017制造和供应协议》《2018保密协议》（以下统称涉案协议）时就进行了上述约定。2020年，震雄公司以涉案协议构成横向垄断协议为由，将高思公司起诉至法院，请求法院认定涉案协议无效。近日，广州知识产权法院对该案作出一审判决，认定震雄公司关于涉案协议属于分割销售市场的横向垄断协议而应当无效的诉讼请求不能成立。目前，该案判决已经生效。
在业内人士看来，该案所涉及的不竞争条款在委托加工行业内较为常见，该案判决确认了此类条款的效力，即其不会被认定为分割市场的横向垄断协议，这不仅能鼓励更多的委托加工交易，还可以避免不诚信的行为发生。
昔日伙伴对簿公堂
高思公司主要从事各种广告设备的设计和制造，客户包括麦当劳、肯德基、棒约翰等多家国际知名快餐连锁品牌。其在完成广告灯箱设备的设计后，会委托当地的代加工厂加工制作灯箱设备，震雄公司就是高思公司在广州的一家合作代加工厂。双方在合作过程中签署了涉案协议。
2019年3月，麦当劳工作人员向震雄公司发送邮件，称根据麦当劳的发展计划，将针对五大类的麦当劳招牌进行有效期3年的招投标，标的采购额预计过亿元，预计在同年5月底完成并发布标书。高思公司在发现该事项后，于2019年4月向震雄公司发送邮件，称根据双方签订的涉案条款，震雄公司不能跳过高思公司，直接向高思公司的客户麦当劳进行投标。
在此情形下，震雄公司将高思公司起诉至广州知识产权法院。其主要诉讼理由为：双方经营同类业务，面对高度重合的客户群体，二者之间具有直接竞争关系，属于横向竞争者；具有竞争关系的两公司之间达成并实施了分割销售市场的横向垄断协议，高思公司要求震雄公司签署涉案条款是为了确保震雄公司不与其竞争特定客户，并通过设置违约责任等条款不当提高震雄公司的竞争成本，最终达到独享某一客户群体的不法目的；涉案条款的分割销售市场属性已严重排除、限制了相关市场的竞争，损害了下游客户的利益，使震雄公司直接失去了同麦当劳公司价值过亿元的交易机会。
对于震雄公司的起诉，高思公司代理人、上海市汇业律师事务所律师潘志成告诉中国知识产权报记者，高思公司在进行委托加工灯箱设备时，会同代加工厂签署设备制造加工协议，其中有一则不竞争条款就是禁止代加工厂跳过委托方直接向委托方的客户进行投标，该条款明确列举了委托方现有的六大客户。高思公司设置该条款的目的是防止代加工厂不当利用委托方提供的技术信息，不诚信地抢夺委托方的客户，而这样的不竞争条款在行业内较为常见。不竞争条款的目的是防止接受技术信息的受托加工商不当利用技术信息、不诚信地抢夺客户，而垄断协议是双方均具有排除限制竞争的目的，合谋去分割市场，因此二者具有本质区别。比如，不竞争条款双方实质上并不具有合谋限制竞争的合意，而垄断协议双方具有这样的合意。
广州知识产权法院经审理后作出上述判决，驳回了震雄公司的全部诉讼请求。
何为横向垄断协议
据了解，该案的主要争议焦点为涉案协议的相关条款是否属于原告所主张的分割销售市场的横向垄断协议而应当被认定无效，原被告双方为此进行了激烈辩论。那么，何为横向垄断协议？法院作出上述判决的主要依据是什么？
对此，该案审判长朱文彬在接受本报记者采访时介绍，我国反垄断法第二章是关于垄断协议的规定，其中第十三条是关于禁止具有竞争关系的经营者达成横向垄断协议的规定，第十四条是关于禁止经营者与交易相对人达成纵向垄断协议的规定。横向垄断协议是指位于商业活动链条的同一经济层面或商业环节的经营者达成排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，横向与纵向区分的关键标准在于其是否属于“位于商业活动链条的同一经济层面或商业环节的经营者”。在反垄断审查中，应当根据协议主体是否位于商业活动链条的同一经济层面或商业环节来区分诉争的协议属于横向协议还是纵向协议，如果协议主体位于同一经济层面或同一商业环节，则认为协议主体之间具有横向关系；如果协议主体位于商业活动链条的不同层面或环节，则认为协议主体之间具有纵向关系。
“在该案中，由于原告明确主张仅以反垄断法第十三条第一款第（三）项作为依据，请求法院认定涉案条款属于分割销售市场的横向垄断协议。因此，该案首先审查原告与被告是否属于横向关系。如果属于横向关系，再通过确定相关市场、双方当事人在市场中所处的地位、双方的协议内容是否违反反垄断法等因素来确定涉案协议是否属于排除、限制竞争的横向垄断协议。”朱文彬介绍，鉴于原告与被告在上述协议中所存在的是供应商与买家之间上下游的纵向关系而非横向关系，涉案条款明显不属于横向垄断协议，因此，原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持。
对于该案判决结果，潘志成表示，其对于此类不竞争条款效力，以及对于此类诉讼的举证责任的认定，都形成了很好的判例规则。具体来说，该案合议庭审查被诉协议是否构成垄断协议时，并不会根据原告的指控，直接将不具有排除限制竞争效果的举证责任转移给被告，而是仍然要先有一个前置步骤，即判断原告所指控的协议究竟是否是垄断协议。如果构成垄断协议，再判断属于横向垄断协议还是纵向垄断协议，进而再决定案件是否需要进行举证责任的转换以及如何分配举证责任。
记者就该诉讼事宜联系震雄公司，其诉讼代理人婉拒了本报的采访。（本报记者 姜旭 通讯员 徐晓霞）
（编辑：晏如）
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